En las operaciones de concentración empresarial en el sector de la energía a las que estamos asistiendo en toda la UE, incluyendo España, se aprecia la necesidad de restaurar un doble equilibrio, que parece haberse perdido –con merma de las garantías de seguridad jurídica y de igualdad de trato–, tanto institucional como normativamente; en efecto, dada la disociación de las instituciones llamadas a pronunciarse sobre operaciones de concentración (Comisión o autoridades nacionales) y una cierta correlativa disociación entre los ordenamientos aplicables a tales operaciones (disociación que radica no sólo en dos ordenamientos sobre competencia, sino, también, en dos ordenamientos distintos aplicables a aspectos distintos de la competencia presentes en esas operaciones, como la seguridad del suministro, por ejemplo), el resultado es una cierta desigualdad en las decisiones públicas sobre las propuestas de fusión, lo cual, en un mercado pretendidamente único, como el europeo, suscita inmediatamente cuestiones relativas a la justicia de ese resultado.

La autorización otorgada recientemente por la Comisión Europea para la fusión entre GdF y Suez, operadores principales de gas en Francia y Bélgica y de electricidad en Bélgica, ilustra lo señalado. GdF es dueña, junto con Centrica, de SPE (el segundo operador gasista y eléctrico más importante en Bélgica). Suez, a su vez, es propietaria, entre otras, de Electrabel (gas y electricidad), Distrigaz (gas), y Fluxys (infraestructuras de gas).

La Comisión consideró, inicialmente, que la fusión supondría la desaparición de la competencia (fin de la mutua presión competitiva que se han venido ejerciendo esas dos empresas, también de Distrigaz sobre GdF, en Francia), e identificó problemas en casi todos los segmentos, incluyendo la calefacción urbana en Francia. En Bélgica, GdF compite con Distrigaz y Electrabel, y, dadas las altas barreras de entrada, el nuevo grupo quedaría reforzada, porque dispondría, además, del gas importado, los contratos de suministro a largo plazo y, vía Fluxys, la infraestructura de transporte y almacenamiento.

Tras la presentación de los siguientes remedios estructurales, la Comisión ha autorizado la fusión: Suez desinvertirá en Distrigaz (incluyendo las actividades en Francia) y en Fluxys; GdF desinvertirá en SPE, y en su filial de calefacción urbana; adicionalmente, se llevarán a cabo inversiones para el aumento de capacidad.

A la vista de la operación planteada, y de los remedios propuestos, hay razones para pensar que la forma en que las autoridades españolas examinaron, desde el punto de vista de la competencia, la opa de Gas Natural sobre Endesa fue mucho más severa que la forma en que la Comisión Europea ha autorizado finalmente esta operación (me refiero tanto a la CNE y al Gobierno, como, sobre todo, al TDC, el cual pidió al Gobierno que no aprobase la operación, ni siquiera con condiciones; además, el TS suspendió la autorización del Consejo de Ministros en atención a que dañaba irremediablemente la competencia, aunque tal autorización imponía unos remedios más exigentes que los impuestos en la fusión GdF/Suez por la Comisión).

Se llega así a la paradoja de que operaciones entre operadores principales europeos se aprueban casi sin condiciones y, sin embargo, operaciones entre operadores locales se restringen o se prohíben, aunque los efectos reales sobre la competencia en un determinado territorio sean los mismos.

Equilibrio

La ausencia de equilibrio institucional y normativo, que conduce a tratar desigualmente situaciones equivalentes, se manifiesta en otros aspectos, como, por un lado, en el hecho de que ninguna de las autoridades españolas haya podido pronunciarse sobre aspectos ligados a la competencia en la propuesta de opa de E.On sobre Endesa; la dimensión indudablemente comunitaria de la operación, no debería conllevar al artificio de pensar que no afecta, en ningún aspecto, a la situación de competencia dentro de nuestras fronteras, un artificio derivado de la presunción de que cuando no hay solape territorial, no hay problemas de competencia: en el caso analizado, Suez ha tenido que llegar a acuerdos con el Gobierno belga; por otro lado, constituye también un cierto desequilibrio que la Comisión Europea no haya podido manifestarse sobre aspectos de la seguridad del suministro en el seno expediente existente ante la CNE española en la opa de la alemana, ahora que, precisamente, se camina hacia una política de seguridad europea, lo cual ha conducido a la paradoja de que la Comisión Europea haya exigido, recientemente, al Gobierno alemán, pero fuera de aquel expediente, que se desprenda de la particular golden share que posee sobre la filial Ruhrgas de E.On (años después de la fusión E.On/Ruhrgas, y, ciertamente, porque era una posición insostenible), una exigencia que ni la CNE ni el Gobierno español quisieron imponer a la empresa alemana, por considerarla excesiva, al tiempo que la Comisión exigía al Gobierno español la modificación de las condiciones impuestas a E.On.

La construcción del mercado interior de la energía exige, pues, un reequilibrio institucional y normativo, que asegure la igualdad de trato entre las distintas empresas energéticas. Antes, sobre todo, requiere la creación de interconexiones interestatales, por eso sorprende que sólo dos días después aprobada la fusión entre GdF y Suez, a raíz de la cual el Sr. Pielbags, comisario de Energía, declaraba que esa concentración probaba que el mercado europeo de la energía se convertía, poco a poco, en realidad, en la cumbre hispano-francesa de Gerona, se asistiese a un nuevo retraso en la ampliación de las interconexiones eléctricas con Francia.

Íñigo del Guayo Castiella. Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Almería