En momentos en los que la aplicación del derecho de la competencia se ha convertido en un tema muy importante para la economía y las políticas públicas en España, conviene pararse a reflexionar –al margen del debate político y las cuestiones concretas que hoy están en disputa– sobre la forma más eficiente de mantener nuestra economía abierta y competitiva.

La tradición europea ha atribuido siempre el peso fundamental de la defensa de la competencia a las Administraciones Públicas. Pero parece que las cosas están empezando a cambiar. A finales del pasado año 2005, la Comisión Europea presentó su Green Paper sobre acciones legales referidas a indemnizaciones por daños; y, desde entonces, el tema ha sido objeto de amplia discusión en muy diversos foros y se han publicado ya algunos trabajos interesantes en torno a esta cuestión. La posibilidad de acciones privadas en el derecho de defensa de la competencia es una novedad en nuestro continente. Pero tiene una larga historia en Estados Unidos. En el famoso caso Hawaii v. Standard Oil se formuló la siguiente interpretación de la sección 4 de la Ley Clayton, que, desde entonces, ha sido repetida en muchas ocasiones: “Al ofrecer a posibles litigantes la posibilidad de obtener una indemnización tres veces superior a los daños sufridos, el Congreso estimuló a quienes fueron víctimas del perjuicio a actuar como fiscales generales privados”. Y ésta es la cuestión clave que nos ocupa: que los particulares adquieran un protagonismo en la aplicación de esta concreta rama del Derecho, que hoy no tienen.

Sin casos en Europa

En Europa, la aplicación privada del derecho de la competencia quedó abierta, en cierta manera, con la norma que el año 2003 dio poderes a los tribunales de justicia para aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado de la Unión. Pero, como se preguntaba hace poco la comisaria de Competencia Neelie Kroes: “¿Dónde están los casos?” Y parece claro que habrá muy pocos casos privados si no se ofrecen incentivos a pleitear a quienes han sufrido daños como consecuencias de estrategias empresariales basadas en el abuso de posición dominante. Para ello, el documento de la Unión Europea analiza algunas instituciones características del Derecho norteamericano, como la posibilidad de cobrar indemnizaciones que sean el doble o el triple de los daños causados; y abre la puerta a demandas colectivas en este ámbito.

Las ventajas de la aplicación privada del derecho de la competencia son indudables. Por una parte, al permitir una mayor participación de los afectados, podría ayudar a reducir el número y la gravedad de las conductas contrarias a la competencia. Crearía incentivos para que se invirtieran más recursos privados en este tipo de casos, lo que podría ayudar a que se obtuvieran más sentencias condenatorias y, por tanto, se redujera el número y la gravedad de las conductas anticompetitivas. Y permitiría, además, aprovechar la mejor información sobre conductas ilícitas que, en muchos casos, tienen las empresas del sector.

Argumentos a favor y en contra
Cabe presentar también, ciertamente, argumentos en favor de seguir centrando en el sector público la política de defensa de la competencia. No cabe duda de que el Estado puede disponer de mayores recursos que las empresas privadas; y, en Estados Unidos, los casos más importantes –y de más elevado coste– han estado siempre en manos de agencias públicas. Es posible también que las demandas privadas lleven a resultados distintos de los que la autoridad pública persigue; y que, por ejemplo, se llegue a situaciones en los que se litigue más allá del nivel óptimo desde el punto de vista social. Y estoy seguro de que muchos juristas europeos se resistirán a importar al continente instituciones que tienen su origen en un sistema legal diferente del nuestro, como es el norteamericano. Este argumento es, seguramente, el que menos fuerza tiene a la hora de juzgar la conveniencia o no de introducir cambios importantes en nuestro Derecho. Pero me temo que puede resultar muy relevante a la hora de adoptar una decisión sobre el rumbo que debe seguir la política de competencia de la Unión Europea.

La aplicación del derecho de la competencia en los tribunales de justicia a partir de demandas privadas es una cuestión que está abierta en nuestro continente. Hay muchas razones para defender que el Derecho debe ser conservador y que las reformas sólo deben realizarse tras un cuidadoso análisis de sus costes y sus beneficios. Pero, si éstos son superiores a aquéllos, el cambio de las normas hoy existentes estará plenamente justificado. Y hay argumentos para defender que éste es el caso del derecho europeo de defensa de la competencia. Pero no basta con declaraciones voluntaristas. El cambio sólo será efectivo si se ofrecen a las empresas y a los particulares los incentivos adecuados para que, en la terminología norteamericana, se conviertan en “fiscales privados”. Si no se hacen así las cosas, la reforma podría quedarse en el papel; y seguiríamos, probablemente, preguntándonos durante mucho tiempo, como lo hace hoy Kroes, dónde están esos casos privados que la regulación ya permite.