La guerra contra el terrorismo ha obligado a las democracias a hacer frente a un gran esfuerzo para proteger los derechos civiles y las libertades de sus ciudadanos y extranjeros. El debate ha sido especialmente apasionado en EE. UU., donde a menudo se escucha la cantinela de que la Constitución no es un pacto suicida y que la seguridad nacional puede justificar medidas extraordinarias. Algunas de estas medidas - las investigaciones no autorizadas de cuentas bancarias y las escuchas telefónicas- ponen en peligro la libertad de todos. Otras medidas - la más famosa de las cuales es la reclusión de unos 450 supuestos guerrilleros musulmanes en la bahía de Guantánamo- afectan a personas consideradas enemigas.

Debido al aumento del número de acusaciones de malos tratos, hace un tiempo el Gobierno Bush se ha dado cuenta de que no podría mantener abierto eternamente el campamento de detenidos de Guantánamo. Sin embargo, no quiso repetir la experiencia del juicio de Zacarias Mousaui, en el que, tras muchas apelaciones propagandistas realizadas desde el banquillo de los acusados, el supuesto vigésimo secuestrador de los atentados del 11-S fue condenado a cadena perpetua. De modo que el Gobierno Bush propuso una comisión militar con jueces militares, que reconocería menos derechos para los acusados y menos recursos de apelación a los tribunales civiles.

En su reciente decisión en Hamdan contra Rumsfeld, el Tribunal Supremo estadounidense dijo no: el ejercicio del poder ejecutivo de Bush había ido demasiado lejos. A consecuencia de esto, la decisión tendrá un impacto duradero en la estructura constitucional de EE. UU.

Salim Ahmad Hamdan fue el chófer personal de Osama bin Laden. Aparte de llevar a su jefe adonde quería y de asistir a reuniones, no hizo nada más para organizar los atentados terroristas de septiembre del 2001. Sin embargo, el hecho de que fuera el chófer de Bin Laden y de que conociera los objetivos de Al Qaeda bastaron para que los militares lo condenaran por conspiración para asesinar a civiles y por participación en actos terroristas. Cuando empezó su juicio, la acusación intentó que Hamdan saliera de la sala durante la declaración de un testigo contra él. El Gobierno quería proteger a sus fuentes. Pero este procedimiento, permitido en las comisiones militares, supone una violación de la ley internacional, constitucional y federal. La defensa solicitó de inmediato un mandamiento judicial del Tribunal Federal para impedir que prosiguiera el juicio.

El Tribunal Federal dictaminó que, según la convención de Ginebra, Hamdan, como prisionero de guerra, tenía derecho a estar presente en una vista que se ajustaba a los mismos procedimientos que una en la que se juzgaran a soldados de la potencia capturadora, es decir, un consejo de guerra estadounidense. Sin embargo, el Tribunal Supremo eludió la cuestión sobre si Hamdan era un prisionero de guerra y argumentó que el conflicto se regía según el artículo III, común a todas las convenciones de Ginebra, que regula el conflicto armado "que no sea de carácter internacional". En tales casos, existe el deber de garantizar que todas las sentencias sean aprobadas por "un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados". Se dictaminó que las comisiones militares de Bush no alcanzaban este nivel.

Todo el mundo está de acuerdo en que, según la ley estadounidense, la jurisdicción de los tribunales militares está limitada a las violaciones del derecho de guerra, de modo que si no se le puede acusar de conspiración, ni Hamdan ni nadie puede ser juzgado en ningún tribunal militar. Para resolver la cuestión de si la conspiración constituye un crimen según el derecho de guerra, el juez John Paul Stevens siguió los argumentos expuestos en el escrito que entregué en nombre de los Expertos en Conspiración y en el Derecho de Guerra.

El derecho de guerra, según argumentó el tribunal, debe reflejar el consenso de todos los sistemas legales. Pero la conspiración, como delito independiente, es una característica del derecho consuetudinario angloestadounidense. Este argumento es de sobra conocido desde los juicios de Nuremberg, que rechazaron las acusaciones de conspiración para cometer crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. El juez Stevens citó a Telford Taylor, fiscal jefe en Nuremberg, que esgrimió el mismo argumento sobre la singularidad de las acusaciones de conspiración en tribunales internacionales.

Además, ciertos argumentos del derecho internacional en el periodo posterior a la Segunda Guerra Mundial han evitado toda referencia a las acusaciones de conspiración. Cabe reconocer que no se ha tratado de un proceso explícito, pero el modelo seguido es innegable. Tal y como escribió el juez Stevens, "el crimen de la conspiración...no aparece ni en las convenciones de Ginebra ni en las de La Haya, los principales tratados sobre el derecho de guerra".

En mi opinión, el rechazo de la comunidad internacional a las acusaciones de conspiración es correcto, porque los procesos criminales internacionales están orientados hacia la justicia post hoc:para juzgar a aquellos que supuestamente ya han cometido matanzas y otros crímenes importantes que afectan a la comunidad internacional. La conspiración, sin embargo, se ajusta a un sistema legal que pone el énfasis en la intervención policial temprana, antes de que se lleven a cabo los planes criminales. La intervención temprana es posible en un sistema legal nacional, pero no hay fuerza policial internacional que pueda llevar a cabo una función similar.

Ahora el Gobierno Bush se ha quedado en una posición incómoda. No quiere procesar a los detenidos de Guantánamo en tribunales federales, pero es poco probable que pueda enjuiciarlos de acuerdo con el derecho de guerra según la resolución Hamdan. A pesar de que Hamdan reconoce la legitimidad de recluir a los combatientes enemigos hasta el final de las hostilidades, el hecho de hacerlo es indefendible. La comunidad internacional no aceptará esta forma de detención preventiva a gran escala, con acusaciones continuas de malos tratos y tortura. Tarde o temprano, Bush tendrá que optar por los juicios en tribunales federales o por cerrar el campamento.