El calvario judicial y político por el que está pasando la OPA de Gas Natural sobre Endesa, no acabará con la más que probable decisión del Consejo de Ministros de aprobar la oferta con condiciones. La pelota está ahora en el tejado de la Comisión del Mercado de Valores (CNMV), y en concreto de su presidente, Manuel Conthe, que puede dar al traste con la operación si asume las tesis de la eléctrica. Endesa ha denunciado ante la CNMV a La Caixa –máximo accionista de Gas Natural y Repsol- por controlar ambas compañías sin haber lanzado una OPA por el 100% del capital.

Según fuentes de toda solvencia, el fondo de la cuestión no es que La Caixa deba lanzar una oferta por la totalidad de las acciones de Gas Natural y Repsol –lo que podría estar en condiciones de hacer habida cuenta de su musculatura financiera-, sino que la CNMV puede decidir la anulación de todos los acuerdos adoptados por ambos consejos. Entre ellos, sin lugar a dudas, el más relevante ha sido la decisión de Gas Natural de lanzar una oferta pública de adquisición de acciones para tomar el control de Endesa.

Esas mismas fuentes aseguran que le va a ser muy difícil argumentar a la CNMV que La Caixa no controla la mayoría de ambos consejos. La caja de ahorros catalana posee un 14,12% de Repsol y el 32% de Gas Natural, pero su influencia sobre las decisiones que adoptan ambas compañías va mucho más allá de lo que indican esas participaciones. Eso, al menos, es lo que piensa Endesa, ya que para La Caixa no hay control alguno. En su defensa, la caja argumenta que, de los 14 consejeros de la Repsol YPF (incluyendo los dos últimos nombramientos), únicamente dos son dominicales, en su calidad de representantes de la entidad catalana.

El Real Decreto de OPAs (del año 2003) deja muy claro que “cuando los nombrados sean consejeros, altos directivos, empleados o prestadores no ocasionales de servicios al titular de la participación significativa o sociedades pertenecientes a su mismo grupo”, existe la obligación de lanzar una OPA si se produce el control efectivo de la sociedad. Este supuesto, según Endesa, es aplicable -en el caso de Repsol- a Antoni Brufau (ex director general de la caja durante 17 años), Juan Molins, con fuertes lazos financieros con La Caixa y el abogado Antonio Hernández-Gil, quien habría sido nombrado directamente por la entidad. En total, cinco de doce, ya que los dos últimos nombramientos son de hace apenas dos semanas.

Pero, al margen de argumentos cuantitativos, el Real Decreto emana jurídicamente de una proposición no de ley aprobada por el Congreso de los Diputados el 1 de octubre de 2002, y que salió adelante con el voto unánime de todos los partidos políticos. La filosofía que impregna esa iniciativa parlamentaria –plasmada posteriormente en un real decreto- es la protección “más efectiva de los intereses de los pequeños accionistas”. Y en este sentido se instó al Gobierno (por entonces del Partido Popular) a “extender la obligación de realizar OPA para quien pretenda adquirir el control de una sociedad sin alcanzar el 25% de su capital, regulando las condiciones objetivas que habrían de tomarse en cuenta para determinar la referida pretensión, tales como el nombramiento, ya sea directo, indirecto o en concierto, de un porcentaje relevante de los miembros de su órgano de administración”.

Operaciones hostiles

La expresión “en concierto” alude de una manera velada a los llamados pactos parasociales que han suscrito algunas compañías en Bolsa, en general como medida defensiva ante operaciones hostiles. Y hay que tener en cuenta que Repsol y La Caixa firmaron en diciembre de 2002 un acuerdo en el que se establece que la petrolera tiene derecho a proponer cinco vocales del consejo de administración de la gasista, mientras que la caja de ahorros podrá proponer otros tantos. En el addendum se deja bien claro que ambas sociedades se comprometen a votar a favor de esas propuestas. Es decir, existe ese concierto del que habla la proposición no de ley votada por el PSOE, entonces en la oposición.

La contundencia de estos argumentos, según fuentes que prefieren guardar el anonimato, complica el éxito de la OPA, que hoy mismo debe pasar un nuevo obstáculo en el Tribunal de Primera Instancia de la Corte de Justicia de Luxemburgo, donde su presidente, el danés Bo Vesterdorf, escuchará en sesión pública a las partes (incluido al Gobierno español). Endesa defenderá que debía haber sido la Comisión Europea quien estudiara el expediente y Gas Natural argumentará que se trata de una competencia del Estado español.

La decisión –que debe ser motivada- estará probablemente lista antes del 3 de febrero, que es cuando el Consejo de Ministros tiene previsto dar por escrito su opinión sobre la OPA.